Mediación - Mediation

Mediación es un proceso estructurado e interactivo en el que un tercero imparcial ayuda a las partes contendientes a resolver conflictos mediante el uso de técnicas especializadas de comunicación y negociación. Se anima a todos los participantes en la mediación a participar activamente en el proceso. La mediación es un proceso "centrado en el partido" en el sentido de que se centra principalmente en las necesidades, los derechos y los intereses de las partes. El mediador utiliza una amplia variedad de técnicas para guiar el proceso en una dirección constructiva y ayudar a las partes a encontrar la solución óptima. Un mediador es facilitador en el sentido de que gestiona la interacción entre las partes y facilita la comunicación abierta. La mediación también es evaluativa en el sentido de que el mediador analiza los problemas y las normas relevantes ("prueba de la realidad"), mientras se abstiene de brindar consejos prescriptivos a las partes (por ejemplo, "Deberías hacer ...").

La mediación, como se usa en la ley, es una forma de resolución alternativa de disputas que resuelve disputas entre dos o más partes con efectos concretos. Normalmente, un tercero, el mediador, ayuda a las partes a negociar un acuerdo. Los litigantes pueden mediar en disputas en una variedad de dominios, como asuntos comerciales, legales, diplomáticos, laborales, comunitarios y familiares.

El término mediación se refiere en términos generales a cualquier caso en el que un tercero ayuda a otros a llegar a un acuerdo. Más específicamente, la mediación tiene una estructura, un calendario y una dinámica de los que carece la negociación "ordinaria". El proceso es privado y confidencial, posiblemente de conformidad con la ley. La participación suele ser voluntaria. El mediador actúa como un tercero neutral y facilita más que dirige el proceso. La mediación se está convirtiendo en una solución más pacífica e internacionalmente aceptada para poner fin al conflicto. La mediación se puede utilizar para resolver disputas de cualquier magnitud.

El término mediación , sin embargo, debido al idioma, así como a las normas y regulaciones legales nacionales, no es idéntico en contenido en todos los países, sino que tiene connotaciones específicas, y existen algunas diferencias entre las definiciones anglosajonas y otros países, especialmente países con un carácter civil. , tradición de derecho estatutario.

Los mediadores utilizan diversas técnicas para abrir o mejorar el diálogo y la empatía entre los contendientes, con el objetivo de ayudar a las partes a llegar a un acuerdo. Mucho depende de la habilidad y entrenamiento del mediador. A medida que la práctica ganó popularidad, siguieron programas de capacitación, certificaciones y licencias, lo que produjo mediadores capacitados y profesionales comprometidos con la disciplina.

Historia

Cámara del mediador en Ryswick (1697)

La actividad de la mediación apareció en tiempos muy antiguos. La práctica se desarrolló en la Antigua Grecia (que conocía al mediador no matrimonial como proxenetas ), luego en la civilización romana . ( Derecho romano , a partir de Justiniano 's Digesto de 530-533 dC) de mediación reconocido. Los romanos llamaban a los mediadores por una variedad de nombres, incluyendo internuncius , médium , intercesor , philantropus , interpolator , conciliador , interlocutor , interpres y finalmente mediator .

Tras la guerra contra Roma, los kushitas enviaron mediadores a Augusto , que se encontraba en Samos, y en el año 21/20 a. C. se firmó un tratado de paz.

Ahora la mediación es una forma de servicio profesional y los mediadores están capacitados profesionalmente para la mediación.

En el Reino Unido, la mediación ha experimentado un aumento como servicio desde que la Ley de Niños y Familias de 2014 hizo obligatorio que las parejas en separación pasen por una Reunión de Evaluación e Información de Mediación (MIAM) antes de la audiencia en el Tribunal.

Beneficios

Los beneficios de la mediación incluyen:

Costo
Si bien un mediador puede cobrar una tarifa comparable a la de un abogado, el proceso de mediación generalmente toma mucho menos tiempo que mover un caso a través de los canales legales estándar. Si bien un caso en manos de un abogado o un tribunal puede tardar meses o años en resolverse, la mediación generalmente logra una resolución en cuestión de horas. Tomar menos tiempo significa gastar menos dinero en tarifas y costos por hora.
Confidencialidad
Si bien las audiencias judiciales son públicas, la mediación sigue siendo estrictamente confidencial. Nadie más que las partes en la disputa y el mediador o los mediadores saben lo que sucedió. La confidencialidad en la mediación tiene tal importancia que, en la mayoría de los casos, el sistema legal no puede obligar a un mediador a declarar ante un tribunal sobre el contenido o el progreso de la mediación. Muchos mediadores destruyen sus notas tomadas durante una mediación una vez que la mediación ha terminado. Las únicas excepciones a una confidencialidad tan estricta generalmente involucran el abuso infantil o actos criminales reales o amenazados.
Control
La mediación aumenta el control que las partes tienen sobre la resolución. En un caso judicial, las partes obtienen una resolución, pero el control reside en el juez o jurado. A menudo, un juez o un jurado no pueden proporcionar legalmente las soluciones que surgen en la mediación. Por lo tanto, es más probable que la mediación produzca un resultado que sea mutuamente aceptable para las partes.
Cumplimiento
Debido a que el resultado lo logran las partes trabajando juntas y es mutuamente aceptable, el cumplimiento del acuerdo mediado suele ser alto. Esto reduce aún más los costos, porque las partes no tienen que contratar a un abogado para forzar el cumplimiento del acuerdo. Sin embargo, el acuerdo mediado es plenamente ejecutable en un tribunal de justicia.
Mutualidad
Las partes de una mediación suelen estar dispuestas a trabajar mutuamente hacia una resolución. En la mayoría de las circunstancias, el mero hecho de que las partes estén dispuestas a mediar significa que están listas para "mover" su posición. Por lo tanto, las partes están más dispuestas a comprender el lado de la otra parte y trabajar en las cuestiones subyacentes a la disputa. Esto tiene el beneficio adicional de preservar a menudo la relación que las partes tenían antes de la disputa.
Apoyo
Los mediadores están capacitados para trabajar con situaciones difíciles. El mediador actúa como un facilitador neutral y guía a las partes a través del proceso. El mediador ayuda a las partes a pensar "fuera de la caja" para posibles soluciones a la disputa, ampliando la gama de posibles soluciones.

Usos

Mediadores urbanos en Fort-de-France ( Martinica )

Además de la resolución de disputas, la mediación puede funcionar como un medio de prevención de disputas, como facilitar el proceso de negociación del contrato. Los gobiernos pueden utilizar la mediación para informar y buscar aportes de las partes interesadas en la formulación o en los aspectos de búsqueda de hechos de la formulación de políticas.

La mediación es aplicable a disputas en muchas áreas:

Familia
Lugar de trabajo
Comercial
Disputas públicas
  • Ambiental
  • Uso del suelo
Otro

Dentro de la mediación empresarial y comercial, con frecuencia se hace una distinción entre las situaciones de empresa a empresa (B2B), de empresa a empleado (B2E) y de empresa a consumidor (B2C).

Relaciones Industriales

Australia

ADR, resolución alternativa de disputas, comenzó en las relaciones laborales en Australia mucho antes de la llegada del movimiento ADR moderno. Uno de los primeros estatutos aprobados por el parlamento de la Commonwealth fue la Ley de Conciliación y Arbitraje de 1904 (Cth). Esto permitió al Gobierno Federal aprobar leyes sobre conciliación y arbitraje para la prevención y solución de conflictos laborales que se extendían más allá de los límites de cualquier estado. La conciliación ha sido la forma más destacada de ADR y, en general, está muy alejada de la mediación moderna.

Se produjeron cambios significativos en la política estatal de 1996 a 2007. La Ley de Relaciones en el Lugar de Trabajo (Cth) de 1996 buscaba cambiar el sistema industrial de un enfoque colectivista, donde los sindicatos y la Comisión Australiana de Relaciones Industriales (AIRC) tenían roles importantes, sistema descentralizado de negociación individual entre empleadores y empleados. La Ley disminuyó el papel tradicional de la AIRC al colocar la responsabilidad de resolver disputas a nivel empresarial. Esto permitió que se utilizara la mediación para resolver disputas de relaciones laborales en lugar de la conciliación tradicional.

En relaciones laborales en virtud de las enmiendas de 2006 WorkChoices a la Ley de relaciones en el lugar de trabajo . Se pueden ver ejemplos de este uso de la mediación en las recientes negociaciones de negociación empresarial. El gobierno australiano reclamó que los beneficios de la mediación incluyen lo siguiente:

  • Ahorro de costes
  • Polarización reducida
  • Educación
  • Problemas más amplios frente a los tribunales
  • Mayor acceso a la justicia
  • Más control por parte del litigante sobre el proceso

El lugar de trabajo importa

La implementación de políticas y prácticas de gestión de recursos humanos (HRM) ha evolucionado para centrarse en el trabajador individual y rechaza a todos los demás terceros, como sindicatos y AIRC. La gestión de recursos humanos, junto con los cambios políticos y económicos emprendidos por el gobierno australiano de Howard, crearon un entorno en el que se puede fomentar la ADR privada en el lugar de trabajo.

El declive del sindicalismo y el ascenso del individuo fomentaron el crecimiento de la mediación. Esto se demuestra en las industrias con las tasas de sindicalización más bajas, como en el sector empresarial privado que tiene el mayor crecimiento de la mediación.

La Ley de Opciones Laborales de 2006 introdujo más cambios legislativos para desregular las relaciones laborales. Un elemento clave de los nuevos cambios fue debilitar la AIRC fomentando la competencia con la mediación privada.

Una gran variedad de disputas ocurren en el lugar de trabajo, incluidas disputas entre miembros del personal, acusaciones de acoso, disputas contractuales y reclamos de compensación para trabajadores. En general, las disputas en el lugar de trabajo son entre personas que tienen una relación laboral continua dentro de un sistema cerrado, lo que indica que la mediación o una investigación en el lugar de trabajo serían apropiadas como procesos de resolución de disputas. Sin embargo, la complejidad de las relaciones, que implican jerarquía, seguridad laboral y competitividad, pueden complicar la mediación.

La mediación dirigida por el partido (PDM) es un enfoque de mediación emergente especialmente adecuado para disputas entre compañeros de trabajo, colegas o pares, especialmente conflictos interpersonales profundamente arraigados, disputas multiculturales o multiétnicas. El mediador escucha a cada parte por separado en una reunión preliminar o en una mediación previa antes de llevarlos a una sesión conjunta. Parte del pre-caucus también incluye entrenamiento y juegos de roles. La idea es que las partes aprendan a conversar directamente con su adversario en la sesión conjunta. Algunos desafíos únicos surgen cuando las disputas organizacionales involucran a supervisores y subordinados. La evaluación de desempeño negociada (NPA) es una herramienta para mejorar la comunicación entre supervisores y subordinados y es particularmente útil como modelo de mediación alternativo porque preserva el poder jerárquico de los supervisores al mismo tiempo que fomenta el diálogo y trata las diferencias de opinión.

Mediación comunitaria

Las disputas que involucran a vecinos a menudo no tienen un mecanismo de resolución oficial. Los centros de mediación comunitaria generalmente se enfocan en los conflictos del vecindario, con voluntarios locales capacitados que actúan como mediadores. Estas organizaciones a menudo sirven a poblaciones que no pueden permitirse utilizar los tribunales o los proveedores profesionales de ADR. Los programas comunitarios generalmente brindan mediación para disputas entre propietarios e inquilinos, miembros de asociaciones de propietarios y pequeñas empresas y consumidores. Muchos programas comunitarios ofrecen sus servicios de forma gratuita o por una tarifa nominal.

Los programas experimentales de mediación comunitaria que utilizan mediadores voluntarios comenzaron a principios de la década de 1970 en varias ciudades importantes de Estados Unidos. Estos demostraron ser tan exitosos que se fundaron cientos de programas en todo el país en las siguientes dos décadas. En algunas jurisdicciones, como California, las partes tienen la opción de hacer que su acuerdo sea ejecutable en los tribunales.

En Australia, la mediación se incorporó ampliamente en la ley de familia Ley de derecho de familia de 1975 y las enmiendas de 2006 Obligatorio, sujeto a ciertas excepciones, Resolución de disputas familiares Se requiere mediación antes de que los tribunales consideren los acuerdos de crianza en disputa. Los practicantes de resolución de disputas familiares que brindan este servicio están acreditados por el Departamento del Fiscal General.

Mediación entre pares

Un mediador de pares es aquel que se parece a los contendientes, como tener una edad similar, asistir a la misma escuela o tener un estatus similar en un negocio. Supuestamente, los compañeros pueden relacionarse mejor con los contendientes que un extraño.

La mediación entre compañeros promueve la cohesión social y ayuda al desarrollo de factores protectores que crean climas escolares positivos. El Estándar Nacional de Escuelas Saludables (Departamento de Educación y Habilidades, 2004) destacó la importancia de este enfoque para reducir el acoso escolar y promover el rendimiento de los alumnos. Las escuelas que adoptan este proceso reclutan y capacitan a los estudiantes interesados ​​para prepararlos.

Peace Pals es un programa de mediación entre pares validado empíricamente. Se estudió durante un período de 5 años y reveló varios resultados positivos, incluida la reducción de la violencia en la escuela primaria y la mejora de las habilidades sociales, al tiempo que se creaba un clima escolar más positivo y pacífico.

La mediación entre compañeros ayudó a reducir la delincuencia en las escuelas, ahorró tiempo a los consejeros y administradores, mejoró la autoestima, mejoró la asistencia y alentó el desarrollo de liderazgo y habilidades de resolución de problemas entre los estudiantes. Estos programas de resolución de conflictos aumentaron en las escuelas estadounidenses un 40% entre 1991 y 1999.

Peace Pals se estudió en una escuela primaria suburbana diversa. La mediación entre compañeros estuvo disponible para todos los estudiantes (N = 825). Se produjeron reducciones significativas y a largo plazo de la violencia en toda la escuela durante un período de cinco años. Las reducciones incluyeron conflictos tanto verbales como físicos. El conocimiento del mediador logró avances significativos relacionados con el conflicto, la resolución de conflictos y la mediación, que se mantuvo a los 3 meses de seguimiento. Además, los mediadores y participantes vieron el programa Peace Pals como efectivo y valioso, y todas las sesiones de mediación resultaron en una resolución exitosa.

Disputas comerciales

El dominio comercial sigue siendo la aplicación más común de mediación, medida por el número de mediadores y el valor de intercambio total. El resultado de la mediación empresarial suele ser un contrato bilateral .

La mediación comercial incluye trabajos en finanzas , seguros , intermediación naval , adquisiciones y bienes raíces . En algunas áreas, los mediadores tienen designaciones especializadas y normalmente operan bajo leyes especiales. Generalmente, los mediadores no pueden practicar por sí mismos el comercio en los mercados de bienes en los que trabajan como mediadores.

La mediación de adquisiciones comprende disputas entre un organismo público y un organismo privado. En las jurisdicciones de derecho consuetudinario, solo las estipulaciones reglamentarias sobre la creación de contratos de suministro que se derivan de los ámbitos de las ayudas estatales (legislación de la UE y aplicación nacional) o las directrices administrativas generales amplían las leyes comerciales ordinarias. La ley general de contratos se aplica en el Reino Unido en consecuencia. La mediación de adquisiciones ocurre en circunstancias posteriores a la creación del contrato en las que surge una disputa con respecto al desempeño o los pagos. Un mediador de adquisiciones en el Reino Unido puede optar por especializarse en este tipo de contrato o un organismo público puede designar a una persona para un panel de mediación específico.

Mediación de título nativo

En respuesta a la decisión de Mabo , el gobierno australiano buscó involucrar a la población y la industria sobre las implicaciones de Mabo para la tenencia y uso de la tierra mediante la promulgación de la Ley de títulos nativos de 1993 (Cth), que requería la mediación como un mecanismo para determinar los derechos futuros de títulos nativos. El proceso incorporó la Corte Federal y el Tribunal Nacional de Títulos Nativos (NNTT). La mediación puede ocurrir en paralelo con las impugnaciones legales, como ocurrió en Perth.

Algunas características de la mediación de títulos nativos que la distinguen de otras formas incluyen períodos de tiempo prolongados, el número de partes (que en ocasiones llega a cientos) y que las prescripciones legales y jurisprudenciales limitan algunos aspectos de las negociaciones.

Relevancia global

Se ha cuestionado la eficacia de la mediación en disputas transfronterizas, pero la comprensión de los principios fundamentales de la mediación apunta al potencial ilimitado de la mediación en tales disputas. Los mediadores abordan y manejan explícitamente las diferencias culturales y de idioma en detalle durante el proceso. No se requiere la derivación voluntaria a la mediación; mucha mediación para llegar a la mesa a través de disposiciones contractuales vinculantes, estatutos, tratados o acuerdos y acuerdos internacionales. El principio de voluntariedad se aplica al derecho de las partes a la autodeterminación una vez que se encuentran en la mediación, no al mecanismo para iniciar el proceso de mediación. Gran parte de la mediación también resulta del consentimiento mutuo porque no son vinculantes y fomentan la exploración de intereses y beneficios mutuos de un acuerdo. Debido a que las partes, ellas mismas, crean los términos del acuerdo, el cumplimiento de los acuerdos de conciliación mediada es relativamente alto. Cualquier problema de cumplimiento o implementación se puede abordar mediante mediación de seguimiento, monitoreo de cumplimiento regular y otros procesos.

Sudáfrica

Desde principios de la década de 1980, varias instituciones de Sudáfrica han defendido la mediación. El Servicio de Mediación Independiente de Sudáfrica (IMSSA) se estableció en 1984. Capacitó a mediadores que luego trabajaron a través de los Comités Locales de Resolución de Disputas establecidos como parte del Acuerdo Nacional de Paz . La formación inicial fue realizada por ACAS del Reino Unido. IMSSA cubre la mediación en entornos sindicalizados. La Comisión de Conciliación, Mediación y Arbitraje (CCMA), creada más recientemente, se formó como resultado de la Ley de Relaciones Laborales No 66 de 1995 y reemplazó a los Tribunales Laborales en el manejo de grandes áreas de conflictos laborales.

Están creciendo los procesos informales que involucran a una comunidad en la búsqueda de soluciones más holísticas.

Después de 1995, el país estableció el derecho legal de llevar una disputa laboral a conciliación / mediación. Los acuerdos de mediación son vinculantes por ley. El proceso ha pasado de abarcar generalmente los convenios colectivos, como los salarios o los términos y condiciones, a abarcar más cuestiones individuales, incluido el despido.

Proceso

Roles

Mediador

El papel principal del mediador es actuar como un tercero neutral que facilita las discusiones entre las partes. Además, un mediador desempeña un papel evaluador cuando analiza, evalúa los problemas y participa en la prueba de la realidad. Un mediador es neutral y no es el agente de ninguna de las partes. En su función, los mediadores no ofrecen consejos prescriptivos (p. Ej., "Debería resolver este caso" o "Su próxima oferta debería ser X"). Los mediadores también gestionan la interacción entre las partes y fomentan la comunicación constructiva mediante el uso de técnicas de comunicación especializadas.

Finalmente, el mediador debe restringir la presión, la agresión y la intimidación, demostrar cómo comunicarse empleando buenas habilidades para hablar y escuchar, y prestar atención a los mensajes no verbales y otras señales que emanan del contexto de la mediación y posiblemente contribuyendo con conocimientos y experiencia. El mediador debe indicar a las partes que se concentren en los problemas y se mantengan alejados de los ataques personales.

Fiestas

El rol de las partes varía según sus motivaciones y habilidades, el rol de los asesores legales, el modelo de mediación, el estilo de mediador y la cultura en la que se desarrolla la mediación. Los requisitos legales también pueden afectar sus funciones. La mediación dirigida por el partido (PDM) es un enfoque emergente que involucra una reunión previa entre el mediador y cada una de las partes antes de entrar en la sesión conjunta. La idea es ayudar a las partes a mejorar sus habilidades de negociación interpersonal para que en la sesión conjunta puedan dirigirse entre sí con poca interferencia del mediador.

Autoridad

Uno de los requisitos generales para una mediación exitosa es que aquellos que representan a las partes respectivas tengan plena autoridad para negociar y resolver la disputa. Si este no es el caso, entonces existe lo que Spencer y Brogan denominan el fenómeno de la "silla vacía", es decir, la persona que debería discutir el problema simplemente no está presente.

Preparación

El primer papel de las partes es dar su consentimiento a la mediación, posiblemente antes de que comiencen las actividades preparatorias. Luego, las partes se preparan de la misma manera que lo harían para otras variedades de negociaciones. Las partes pueden proporcionar declaraciones de posición, informes de valoración y análisis de evaluación de riesgos. El mediador puede supervisar / facilitar su preparación y puede requerir ciertos preparativos.

Divulgar

Los acuerdos para mediar, las reglas de mediación y las órdenes de remisión basadas en la corte pueden tener requisitos de divulgación. Los mediadores pueden tener poderes expresos o implícitos para ordenar a las partes que produzcan documentos, informes y otro material. En las mediaciones remitidas por el tribunal, las partes generalmente intercambian entre sí todo el material que estaría disponible a través de las reglas de descubrimiento o divulgación si se procediera a la audiencia, incluidas las declaraciones de los testigos, las valoraciones y los estados de cuentas.

Participación

La mediación requiere la participación directa de las partes. Las partes deben asistir y participar en la reunión de mediación. Algunas reglas de mediación requieren que las partes asistan en persona. La participación en una etapa puede compensar la ausencia en otra etapa.

Preparación

Elija un mediador apropiado, teniendo en cuenta la experiencia, las habilidades, la credibilidad, el costo, etc. Los criterios para la competencia del mediador están en disputa. Ciertamente, la competencia incluye la capacidad de permanecer neutrales y mover a las partes a través de varios puntos de impasse en una disputa. La disputa es sobre si la experiencia en el tema de la disputa debe ser considerada o si es realmente perjudicial para la objetividad del mediador.

Los pasos preparatorios para la mediación pueden variar de acuerdo con los requisitos legales y de otro tipo, sin dejar de ganar la voluntad de las partes para participar.

En algunos programas de mediación relacionados con los tribunales, los tribunales requieren que los litigantes se preparen para la mediación haciendo una declaración o un resumen del tema de la disputa y luego llevando el resumen a la mediación. En otros casos, la determinación de los asuntos en cuestión puede convertirse en parte de la mediación misma.

Considere la posibilidad de que el mediador se reúna con los litigantes antes de la reunión de mediación. Esto puede reducir la ansiedad, mejorar las probabilidades de llegar a un acuerdo y aumentar la satisfacción con el proceso de mediación.

Asegúrese de que todos los participantes estén listos para discutir la disputa de una manera razonablemente objetiva. La preparación mejora cuando los contendientes consideran la viabilidad de varios resultados.

Proporcione estimaciones razonables de pérdidas y / o daños.

Identifica a otros participantes. Además de los litigantes y el mediador, el proceso puede beneficiarse de la presencia de un abogado, expertos en la materia, intérpretes, familiares, etc.

Asegure un lugar para cada sesión de mediación. El lugar debe fomentar la discusión, abordar cualquier necesidad especial, proteger la privacidad y permitir un amplio tiempo de discusión.

Asegúrese de que la información de respaldo, como fotografías, documentos, registros corporativos, talones de pago, listas de alquiler, recibos, informes médicos, extractos bancarios, etc., esté disponible.

Haga que las partes firmen un contrato que aborde las decisiones de procedimiento, incluida la confidencialidad, el pago del mediador, la técnica de comunicación, etc.

Reunión

La mediación típica no tiene elementos formales obligatorios, aunque suelen ocurrir algunos elementos:

  • Establecimiento de reglas básicas que enmarquen los límites de la mediación.
  • las partes detallan sus historias
  • identificación de problemas
  • identificar opciones
  • discutir y analizar soluciones
  • ajustar y perfeccionar las soluciones propuestas
  • acuerdo de registro por escrito

Los mediadores individuales varían estos pasos para que coincidan con circunstancias específicas, dado que la ley normalmente no rige los métodos de los mediadores.

Actividades posteriores a la mediación

Ratificación y revisión

La ratificación y revisión brindan salvaguardas para las partes mediadoras. También brindan una oportunidad para que las personas que no están al tanto de la mediación socaven el resultado. Algunos acuerdos de mediación requieren la ratificación de un organismo externo, como una junta, consejo o gabinete. En algunas situaciones, las sanciones de un tribunal u otra autoridad externa deben respaldar explícitamente un acuerdo de mediación. Por lo tanto, si a un abuelo u otra persona que no es el padre se le conceden derechos de residencia en una disputa familiar, se requerirá que un consejero judicial proporcione un informe al tribunal sobre los méritos del acuerdo propuesto para ayudar a la decisión final del caso por parte del tribunal. En otras situaciones, se puede acordar que los acuerdos sean revisados ​​por abogados, contables u otros asesores profesionales.

La implementación de acuerdos mediados debe cumplir con los estatutos y regulaciones de la jurisdicción gobernante.

Las partes de una mediación privada también pueden desear obtener una sanción judicial por sus decisiones. Bajo el esquema regulatorio de Queensland sobre mediación relacionada con la corte, los mediadores deben presentar ante un registrador un certificado sobre la mediación en la forma prescrita en las regulaciones. Posteriormente, una parte puede solicitar a un tribunal competente una orden que dé efecto al acuerdo alcanzado. Cuando no se obtiene la sanción judicial, los acuerdos mediados tienen el mismo estatus que cualquier otro acuerdo.

Referencias

Los mediadores pueden, a su discreción, derivar a una o más partes a psicólogos, contadores, trabajadores sociales u otros para obtener asistencia profesional posterior a la mediación.

Informe del mediador

En algunas situaciones, se lleva a cabo una sesión de retroalimentación e información posterior a la mediación entre co-mediadores o entre mediadores y supervisores. Implica un análisis reflexivo y una evaluación del proceso. En muchos servicios comunitarios de mediación, el interrogatorio es obligatorio y se paga a los mediadores por la sesión de interrogatorio.

Midiendo la efectividad

Además del hecho de llegar a un acuerdo, se puede medir la satisfacción de las partes y la competencia del mediador. Las encuestas a las partes de la mediación revelan altos niveles de satisfacción con el proceso. Por supuesto, si las partes están generalmente satisfechas después del acuerdo, entonces tales medidas pueden no ser particularmente explicativas.

Mediadores

Educación y entrenamiento

Los requisitos educativos para la acreditación como mediador difieren entre los grupos de acreditación y de un país a otro. En algunos casos, la legislación impone requisitos; en otros, los organismos profesionales imponen estándares de acreditación. Muchas universidades estadounidenses ofrecen estudios de posgrado en mediación.

Australia

En Australia , por ejemplo, los profesionales que deseen ejercer en el área de derecho de familia deben tener calificaciones terciarias en derecho o ciencias sociales, realizar 5 días de capacitación en mediación y participar en 10 horas de mediación supervisada. Además, también deben realizar 12 horas de educación o formación cada 12 meses.

Otras instituciones ofrecen unidades de mediación en una serie de disciplinas como el derecho, las ciencias sociales, los negocios y las humanidades. No todos los tipos de trabajo de mediación requieren calificaciones académicas, ya que algunos tratan más de habilidades prácticas que de conocimientos teóricos. Las organizaciones de afiliación ofrecen cursos de formación. A nivel internacional, organizaciones como el Centro para la Resolución Efectiva de Disputas , CEDR, adoptan un enfoque similar para la formación de mediadores . Con sede en Londres, ha capacitado a más de 5000 mediadores CEDR de diferentes países hasta la fecha.

No se aplican normas nacionales legisladas sobre el nivel de educación a todas las organizaciones de profesionales. Sin embargo, organizaciones como el Consejo Asesor Nacional de Resolución Alternativa de Disputas (NADRAC) abogan por un amplio alcance en estos temas. Otros sistemas se aplican en otras jurisdicciones, como Alemania, que aboga por un nivel más alto de calificación educativa para los profesionales de la mediación.

Códigos de conducta

Los elementos comunes de los códigos de conducta incluyen:

  • informar a los participantes sobre el proceso de mediación
  • adoptando una postura neutral
  • Revelar cualquier posible conflicto de intereses.
  • mantener la confidencialidad dentro de los límites de la ley
  • conciencia del bienestar psicológico y físico de todos los participantes
  • Dirigir a los participantes a las fuentes adecuadas de asesoramiento legal.
  • participar en la formación continua
  • practicando solo en aquellos campos en los que tienen experiencia.

Australia

En Australia, los códigos de conducta de mediación incluyen los desarrollados por las Sociedades de Abogados de Australia del Sur y Australia Occidental y los desarrollados por organizaciones como el Instituto de Árbitros y Mediadores de Australia (IAMA) y LEADR. La Comisión de Ética de CPR / Georgetown, el Foro de Mediación de la Union International des Avocats y la Comisión Europea han promulgado códigos de conducta para los mediadores.

Canadá

En Canadá, los códigos de conducta para mediadores son establecidos por organizaciones profesionales. En Ontario, tres organizaciones profesionales distintas mantienen códigos de conducta para los mediadores. El Instituto de Resolución de Disputas Familiares de Ontario y la Asociación de Mediadores Familiares de Ontario establecen estándares para sus miembros que median en asuntos familiares y el Instituto de Resolución Alternativa de Disputas de Ontario, que establece estándares para sus miembros.

El Instituto de Resolución Alternativa de Disputas de Ontario, una filial regional del Instituto de Resolución Alternativa de Disputas de Canadá, utiliza el código de conducta de la organización federal para regular la conducta de sus miembros. Los tres objetivos del Código son proporcionar principios rectores para la conducta de los mediadores; promover la confianza en la mediación como proceso de resolución de controversias; y brindar protección a los miembros del público que utilicen mediadores que sean miembros del instituto.

Francia

En Francia, los mediadores profesionales han creado una organización para desarrollar un enfoque racional para la resolución de conflictos. Este enfoque se basa en una definición "científica" de una persona y un conflicto. Estas definiciones ayudan a desarrollar un proceso de mediación estructurado. Los mediadores han adoptado un código ético que garantiza la profesionalidad.

Alemania

En Alemania, debido a la Ley de Mediación de 2012, la mediación como proceso y las responsabilidades de un mediador están legalmente definidas. Basado en el idioma alemán y la codificación específica (el llamado "Funktionaler Mediator") se debe tener en cuenta que todas las personas que "median" en un conflicto (definido como facilitación sin evaluación y propuestas de solución) están vinculadas a las disposiciones de la Ley de Mediación, incluso si llaman a su enfoque / proceso no mediación sino facilitación (Prozessbegleitung), conciliación (Schlichtung), asesoramiento sobre conflictos (Konflikt-Beratung), consultoría (Organisationsberatung), asesoramiento sobre conflictos o cualquier otra cosa. Por ejemplo, de acuerdo con la sec. 2 y seg. 3 de la Ley de Mediación alemana, el mediador tiene ciertas obligaciones de información y divulgación, así como limitaciones de práctica. En particular, una persona que haya desempeñado algún tipo de función de asesoramiento (legal, social, financiero, etc.) con una de las partes en este asunto no está autorizada a actuar como mediadora en el caso (artículo 3, párrafos 3 y 4). Ley alemana de mediación, denominada "Vorbefassungsverbot").

Acreditación

Australia

Varias organizaciones de Australia acreditan a los mediadores. Los estándares varían según la mediación específica y el nivel de especificidad que se desee. Los estándares se aplican a procesos de ADR particulares.

El Sistema Nacional de Acreditación de Mediadores (NMAS) comenzó a funcionar el 1 de enero de 2008. Es un esquema basado en la industria que se basa en el cumplimiento voluntario de las organizaciones de mediadores que acuerdan acreditar a los mediadores de acuerdo con los estándares requeridos.

Las organizaciones de mediadores tienen diferentes ideales de lo que constituye un buen mediador, que reflejan la formación y acreditación de esa organización en particular. Australia no adoptó un sistema de acreditación nacional, lo que puede llevar a una elección subóptima de mediadores.

Alemania

Según sec. 6 Ley de Mediación Alemana el gobierno alemán el 21 de junio de 2016 ha publicado el reglamento alemán sobre educación y formación de los llamados (término legal) "mediadores certificados" que a partir del 1 de septiembre de 2017 postula un mínimo de 120 horas de especialización inicial formación de mediadores, así como supervisión de casos y formación continua adicional de 40 horas en 4 años. Más allá de esta calificación básica, las principales asociaciones de mediación (BAFM, BM, BMWA y DGM) han acordado estándares de calidad superiores a los estándares mínimos de la normativa nacional para certificar a sus mediadores. Para convertirse en un mediador acreditado de estas asociaciones, uno tiene que completar un programa de formación en mediación acreditado de un mínimo de 200 horas incl. 30 horas de supervisión y capacitación continua (30 a 40 horas en tres años) ".

Selección

La selección del mediador es de importancia práctica dados los diferentes modelos de mediación, la discreción de los mediadores para estructurar el proceso y el impacto de la experiencia profesional y el estilo personal del mediador en el resultado.

En los programas de mediación comunitaria, el director generalmente asigna mediadores. En Nueva Gales del Sur, por ejemplo, cuando las partes no pueden ponerse de acuerdo sobre un mediador, el registrador se pone en contacto con una entidad nominadora, como el Colegio de Abogados, que proporciona el nombre de un mediador calificado y experimentado.

En 2006, no se habían establecido mecanismos formales para oponerse al nombramiento de un mediador en particular. Las partes pueden solicitar al mediador que se retire por motivos de conflicto de intereses . En algunos casos, la legislación establece criterios para los mediadores. En Nueva Gales del Sur, por ejemplo, la Ley de derecho de familia de 1975 (Cth) proscribe las calificaciones de los mediadores.

Criterios

Los siguientes son criterios útiles para seleccionar un mediador:

  • Atributos personales: paciencia, empatía, inteligencia, optimismo y flexibilidad.
  • Cualificaciones: conocimiento de la teoría y la práctica del conflicto, negociación y mediación, habilidades de mediación.
  • Experiencia: experiencia de mediación, experiencia en el área sustantiva de disputas y experiencia de vida personal.
  • Capacitación
  • Antecedentes profesionales
  • Certificación y su valor
  • Idoneidad del modelo de mediación
  • Divulgación de posibles conflictos de intereses
  • Costo / tarifa

Nominación de terceros

Los contratos que especifican la mediación también pueden especificar que un tercero sugiera o imponga a un individuo. Algunos terceros simplemente mantienen una lista de personas aprobadas, mientras que otros capacitan a los mediadores. Las listas pueden ser "abiertas" (cualquier persona que lo desee y que esté debidamente calificada puede unirse) o un panel "cerrado" (solo por invitación).

En el Reino Unido e internacionalmente, las listas generalmente están abiertas, como el Instituto Colegiado de Árbitros , el Centro para la Resolución Efectiva de Disputas . Alternativamente, los paneles privados coexisten y compiten por nombramientos, por ejemplo, Savills Mediation.

Responsabilidad

La responsabilidad legal puede provenir de una mediación. Por ejemplo, un mediador podría ser responsable de engañar a las partes o incluso de violar la confidencialidad sin darse cuenta. A pesar de estos riesgos, la acción judicial de seguimiento es bastante infrecuente. Solo un caso alcanzó esa etapa en Australia en 2006. Las indemnizaciones por daños son generalmente de naturaleza compensatoria. La formación adecuada es la mejor protección de los mediadores.

La responsabilidad puede surgir para el mediador de Responsabilidad en el contrato; Responsabilidad por agravio; y responsabilidad por incumplimiento de obligaciones fiduciarias.

La responsabilidad en el contrato surge si un mediador incumple el contrato (escrito o verbal) con una o más partes. Las dos formas de incumplimiento son incumplimiento e incumplimiento anticipado . Las limitaciones de responsabilidad incluyen el requisito de demostrar la causalidad real.

La responsabilidad civil surge si un mediador influye en una de las partes de alguna manera (comprometiendo la integridad de la decisión), difama a una de las partes, viola la confidencialidad o, más comúnmente, es negligente. Para que se le otorgue una indemnización por daños y perjuicios, la parte debe demostrar el daño real y debe demostrar que las acciones del mediador (y no las acciones de la parte) fueron la causa real del daño.

La responsabilidad por incumplimiento de obligaciones fiduciarias puede ocurrir si las partes interpretan erróneamente su relación con un mediador como algo diferente a la neutralidad. Dado que dicha responsabilidad se basa en un concepto erróneo, es poco probable que la acción judicial tenga éxito.

Tapoohi v Lewenberg (Australia)

En 2008, Tapoohi v Lewenberg fue el único caso en Australia que sentó un precedente para la responsabilidad de los mediadores.

El caso involucró a dos hermanas que resolvieron una herencia a través de una mediación. Solo una hermana asistió personalmente a la mediación: la otra participó vía telefónica con sus abogados presentes. Se ejecutó un acuerdo. En ese momento se expresó verbalmente que antes del acuerdo final, se debería buscar asesoramiento fiscal, ya que una transferencia tan grande de propiedad generaría impuestos sobre las ganancias de capital .

Tapoohi le pagó a Lewenberg 1,4 millones de dólares a cambio de un terreno. Un año después, cuando Tapoohi se dio cuenta de que se debían impuestos, demandó a su hermana, a los abogados y al mediador basándose en el hecho de que el acuerdo estaba sujeto a más asesoramiento fiscal.

El acuerdo original fue verbal, sin ningún acuerdo formal. Tapoohi, también abogada, alegó que el mediador violó su deber contractual, dada la falta de un acuerdo formal; y además presuntas infracciones dolosas de su deber de diligencia.

Aunque el tribunal desestimó la solicitud de juicio sumario, el caso estableció que los mediadores tienen un deber de diligencia hacia las partes y que las partes pueden responsabilizarlos por violar ese deber de diligencia. Habersberger J sostuvo que "no está más allá de toda discusión" que el mediador podría estar incumpliendo obligaciones contractuales y extracontractuales. Se requirió que esas reclamaciones se evaluaran en una audiencia en el tribunal de primera instancia.

Este caso enfatizó la necesidad de acuerdos formales de mediación, incluidas cláusulas que limiten la responsabilidad de los mediadores.

Estados Unidos

Dentro de los Estados Unidos, las leyes que rigen la mediación varían según el estado. Algunos estados tienen expectativas claras de certificación, estándares éticos y confidencialidad. Algunos también eximen a los mediadores de testificar en los casos en los que han trabajado. Sin embargo, tales leyes solo cubren la actividad dentro del sistema judicial. Es posible que los mediadores comunitarios y comerciales que ejercen fuera del sistema judicial no cuenten con tales protecciones legales. Las leyes estatales con respecto a los abogados pueden diferir ampliamente de las que cubren a los mediadores. Los mediadores profesionales a menudo consideran la opción de un seguro de responsabilidad .

Variantes

Mediación evaluativa

La mediación evaluativa se centra en proporcionar a las partes una evaluación de su caso y orientarlas hacia un acuerdo. Durante un proceso de mediación evaluativa, cuando las partes acuerdan que el mediador debe hacerlo, el mediador expresará una opinión sobre lo que podría ser un acuerdo justo o razonable. El mediador evaluador tiene un rol de asesor en el sentido de que evalúa las fortalezas y debilidades del argumento de cada lado y hace algunas predicciones sobre lo que sucedería si acudieran a los tribunales. Los mediadores facilitadores y transformadores no evalúan argumentos ni dirigen a las partes a un acuerdo en particular.

En Alemania, debido a la regulación nacional, la "mediación evaluativa" se considera un oxímoron y no está permitida por la Ley de mediación alemana. Por tanto, en Alemania la mediación es puramente facilitadora. En Australia, la definición de mediación aceptada por la industria implica que un mediador adopte un enfoque no asesor ni determinante. Sin embargo, también existe una disposición bajo los Estándares Nacionales de Acreditación de Mediadores para que los mediadores ofrezcan un enfoque 'combinado' siempre que los participantes den su consentimiento por escrito a dicho proceso, el mediador esté debidamente asegurado y tenga la experiencia requerida.

Mediación facilitadora

Los mediadores facilitadores generalmente no evalúan un caso ni dirigen a las partes a un acuerdo en particular. En cambio, el mediador facilitador facilita la conversación. Estos mediadores actúan como guardianes del proceso, no del contenido ni del resultado. Durante una sesión de mediación facilitadora, las partes en disputa controlan tanto lo que se discutirá como cómo se resolverán sus problemas. A diferencia del mediador transformador, el mediador facilitador se centra en ayudar a las partes a encontrar una solución a su disputa y, con ese fin, el mediador facilitador proporciona una estructura y una agenda para la discusión.

Mediación transformadora

La mediación transformadora ve el conflicto como una crisis en la comunicación. El éxito no se mide por el arreglo, sino por los cambios de las partes hacia (a) la fuerza personal, (b) la capacidad de respuesta interpersonal, (c) la interacción constructiva, (d) la nueva comprensión de sí mismos y su situación, (e) el examen crítico de las posibilidades, ( f) sentirse mejor el uno con el otro y (g) tomar sus propias decisiones. Esas decisiones pueden incluir acuerdos de conciliación o no. La práctica de la mediación transformadora se centra en apoyar los cambios de empoderamiento y reconocimiento, al permitir y alentar la deliberación, la toma de decisiones y la toma de perspectiva. Un mediador transformador competente practica con un microenfoque en la comunicación, identificando oportunidades de empoderamiento y reconocimiento a medida que esas oportunidades aparecen en las propias conversaciones de las partes, y respondiendo de maneras que brindan una oportunidad para que las partes elijan qué hacer con ellas, si es que tienen algo.

Mediación narrativa

El enfoque narrativo de la mediación comparte con la terapia narrativa un énfasis en la construcción de historias como una actividad humana básica para comprender nuestras vidas y conflictos. Este enfoque enfatiza la naturaleza sociológica / psicológica de las narrativas saturadas de conflictos y valora la creatividad humana al actuar y reaccionar a estas narrativas. "La metáfora narrativa llama la atención sobre las formas en que usamos las historias para dar sentido a nuestras vidas y nuestra relación". La mediación narrativa aboga por cambiar la forma en que hablamos sobre los conflictos. Al objetivar la narrativa del conflicto, los participantes se vuelven menos apegados al problema y más creativos en la búsqueda de soluciones. "La persona no es el problema, el problema es el problema" según la mediación narrativa.

Mediación con arbitraje

En ocasiones, la mediación se ha utilizado con buenos resultados cuando se combina con el arbitraje , en particular el arbitraje vinculante , en un proceso llamado "mediación / arbitraje". El proceso comienza como una mediación estándar, pero si la mediación falla, el mediador se convierte en árbitro.

Este proceso es más apropiado en asuntos civiles donde las reglas de evidencia o jurisdicción no están en disputa. Se asemeja, en algunos aspectos, a la negociación de culpabilidad penal y al procedimiento judicial confuciano , en el que el juez también desempeña el papel de fiscal, presentando lo que, en los procedimientos judiciales de Europa occidental, se consideraría una decisión arbitral (incluso "arbitraria").

Los híbridos de mediación / arbitraje pueden plantear importantes problemas éticos y de proceso para los mediadores. Muchas de las opciones y los éxitos de la mediación se relacionan con el papel único del mediador como alguien que no ejerce ningún poder coercitivo sobre las partes o el resultado. La conciencia de las partes de que el mediador podría actuar posteriormente en el papel de juez podría distorsionar el proceso. El uso de un individuo diferente como árbitro aborda esta preocupación.

En línea

La mediación en línea emplea tecnología en línea para brindar a los participantes en disputa acceso a mediadores y entre ellos a pesar de la distancia geográfica, la discapacidad u otras barreras para la reunión directa. Los enfoques en línea también facilitan la mediación cuando el valor de la disputa no justifica el costo del contacto cara a cara. La mediación en línea también se puede combinar con la mediación cara a cara, para permitir que la mediación comience antes y / o para llevar a cabo discusiones preliminares.

Mediación sesgada

Los mediadores neutrales entran en conflicto con la principal intención de poner fin a un conflicto. Este objetivo tiende a apresurar al mediador a llegar a una conclusión. Los mediadores sesgados entran en conflicto con sesgos específicos a favor de una parte u otra. Los mediadores sesgados buscan proteger los intereses de sus partes, lo que conduce a una resolución mejor y más duradera.

Alternativas

La mediación es uno de varios enfoques para resolver disputas. Se diferencia de los procesos de resolución de conflictos en virtud de su sencillez, informalidad, flexibilidad y economía. La mediación brinda la oportunidad para que las partes acuerden los términos y resuelvan los problemas por sí mismas, sin la necesidad de representación legal o audiencias judiciales.

No todas las disputas se prestan bien a la mediación. El éxito es poco probable a menos que:

  • Todas las partes están listas y dispuestas a participar.
  • Todas (o ninguna) las partes tienen representación legal. La mediación no incluye el derecho a un abogado.
  • Todas las partes son mayores de edad (aunque consulte la mediación entre pares ) y son legalmente competentes para tomar decisiones.

Conciliación

La conciliación a veces sirve como un término general que cubre la mediación y los procesos de resolución de disputas de facilitación y asesoramiento. Ninguno de los procesos determina un resultado y ambos comparten muchas similitudes. Por ejemplo, ambos procesos involucran a un tercero neutral que no tiene poderes de ejecución.

Una diferencia significativa entre conciliación y mediación radica en el hecho de que los conciliadores poseen un conocimiento experto del ámbito en el que concilian. El conciliador puede hacer sugerencias sobre los términos del acuerdo y puede asesorar sobre el tema. Los conciliadores también pueden usar su papel para alentar activamente a las partes a llegar a una resolución. En ciertos tipos de disputas, el conciliador tiene el deber de proporcionar información legal. Esto ayuda a garantizar que los acuerdos cumplan con los marcos legales pertinentes . Por tanto, la conciliación puede incluir un aspecto consultivo.

La mediación es puramente facilitadora: el mediador no tiene un papel asesor. En cambio, un mediador busca ayudar a las partes a desarrollar un entendimiento compartido del conflicto y trabajar para construir una resolución práctica y duradera.

Tanto la mediación como la conciliación trabajan para identificar los asuntos en disputa y generar opciones que ayuden a los contendientes a llegar a una solución mutuamente satisfactoria. Ambos ofrecen procesos relativamente flexibles. Cualquier acuerdo alcanzado generalmente debe contar con el acuerdo de todas las partes. Esto contrasta con el litigio , que normalmente resuelve la disputa a favor de la parte con el argumento legal más fuerte. En el medio de los dos opera el derecho colaborativo , que utiliza un proceso de facilitación en el que cada parte tiene un abogado .

Asesoramiento

Un consejero generalmente usa técnicas terapéuticas. Algunas, como una línea particular de preguntas, pueden ser útiles en la mediación. Pero el papel del consejero difiere del papel del mediador. La lista a continuación no es exhaustiva, pero da una indicación de distinciones importantes:

  • Un mediador tiene como objetivo lograr un acuerdo claro entre los participantes sobre cómo abordarán cuestiones específicas. Un consejero se preocupa más por que las partes obtengan una mejor comprensión de su comportamiento individual.
  • Un mediador, aunque reconoce los sentimientos de una persona, no los explora en profundidad. Un consejero se preocupa fundamentalmente por cómo se sienten las personas acerca de una variedad de experiencias relevantes.
  • Un mediador se enfoca en los objetivos futuros de los participantes en lugar de un análisis detallado de eventos pasados. Un consejero puede encontrar necesario explorar el pasado en detalle para exponer los orígenes y patrones de creencias y comportamiento.
  • Un mediador controla el proceso, pero no intenta influir abiertamente en los participantes o en el resultado real. Un consejero a menudo asume un papel intencional en el proceso, buscando influir en las partes para que se muevan en una dirección particular o consideren problemas específicos.
  • Un mediador depende de que todas las partes estén presentes para negociar, generalmente cara a cara. Un consejero no ve necesariamente a todas las partes al mismo tiempo.
  • Se requiere que un mediador sea neutral. Un consejero puede desempeñar un papel de mayor apoyo, cuando sea apropiado.
  • La mediación requiere que ambas partes estén dispuestas a negociar. El asesoramiento puede funcionar con una de las partes incluso si la otra no está lista o no está dispuesta a participar.
  • La mediación es un proceso estructurado que normalmente se completa en una o varias sesiones. El asesoramiento tiende a ser continuo, según las necesidades y el progreso de los participantes.

Evaluación neutral temprana

La técnica de evaluación neutral temprana (ENE) se ha centrado en las interrelaciones del mercado y, basándose en ese enfoque, ofrece una base para una gestión de casos sensata o una resolución sugerida de todo el caso en sus primeras etapas.

En la evaluación neutral temprana, un evaluador actúa como una persona neutral para evaluar las fortalezas y debilidades de cada una de las partes y para discutir las mismas con las partes en forma conjunta o en caucus, de modo que las partes adquieran conciencia (a través de una evaluación independiente) de los méritos de su caso.

Las partes generalmente recurren a un abogado de alto nivel o un panel con conocimientos y experiencia en el tema en disputa para llevar a cabo la ENE.

Arbitraje

El arbitraje vinculante es un sustituto más directo del proceso formal de un tribunal. El arbitraje vinculante se lleva a cabo normalmente frente a uno o tres árbitros. El proceso es muy parecido a un mini juicio con reglas de evidencia, etc. El arbitraje generalmente se lleva a cabo más rápido que el tribunal y por lo general a un costo menor. El Árbitro toma la decisión final en lugar de las partes. Las decisiones de los árbitros suelen ser finales y las apelaciones rara vez tienen éxito, incluso si a una de las partes le parece que la decisión es completamente irrazonable.

Litigio

En un litigio, los tribunales imponen sus pensamientos a ambas partes. En algunos casos, los tribunales remiten a los litigantes a la mediación. La mediación suele ser menos costosa, menos formal y menos compleja. A diferencia de los tribunales, la mediación no garantiza acuerdos vinculantes y el mediador no decide el resultado.

Diplomacia de lanzadera

Si bien la mediación implica que las partes en conflicto se enfrenten entre sí, la estrategia de la "diplomacia lanzadera", en la que el mediador sirve como enlace entre las partes en conflicto, a veces también se presenta como una alternativa.

Filosofía

Prevención de conflictos

La mediación puede anticipar dificultades entre las partes antes de que surja el conflicto. El manejo y manejo de quejas es un mecanismo de prevención de conflictos diseñado para manejar una queja de manera efectiva en el primer contacto, minimizando la posibilidad de una disputa. Un término para esta función es "prevención de disputas".

Confidencialidad

Uno de los sellos distintivos de la mediación es que el proceso es estrictamente confidencial. Dos principios en competencia afectan la confidencialidad. Un principio fomenta la confidencialidad para alentar a las personas a participar, mientras que el segundo principio establece que todos los hechos relacionados deben estar disponibles para los tribunales.

El mediador debe informar a las partes de su responsabilidad de confidencialidad.

Los pasos implementados durante la mediación para ayudar a garantizar esta privacidad incluyen:

  1. Todas las sesiones tienen lugar a puerta cerrada.
  2. Las personas externas pueden observar los procedimientos solo con el consentimiento de ambas partes.
  3. La reunión no se graba.
  4. Prohibida la publicidad.

La confidencialidad es una característica poderosa y atractiva de la mediación. Reduce el riesgo de que los participantes revelen información y emociones y fomenta el realismo al eliminar los beneficios de las posturas. En general, la información discutida en la mediación no puede usarse como evidencia en el caso de que el asunto proceda a la corte, de acuerdo con el acuerdo de mediación y el derecho consuetudinario.

Pocas mediaciones tienen éxito a menos que las partes puedan comunicarse plena y abiertamente sin temor a comprometer un posible caso judicial. La promesa de confidencialidad mitiga tales preocupaciones. Las organizaciones a menudo ven la confidencialidad como una razón para usar la mediación en lugar de un litigio, particularmente en áreas sensibles. Esto contrasta con el carácter público de los juzgados y otros tribunales. Sin embargo, la mediación no tiene por qué ser privada y confidencial. En algunas circunstancias, las partes acuerdan iniciar la mediación en parte o en su totalidad. Las leyes pueden limitar la confidencialidad. Por ejemplo, los mediadores deben revelar las acusaciones de abuso físico o de otro tipo a las autoridades. Cuantas más partes haya en una mediación, es menos probable que se mantenga la confidencialidad perfecta. A algunas partes incluso se les puede solicitar que den cuenta de la mediación a electores o autoridades externas.

La mayoría de los países respetan la confidencialidad del mediador.

Privilegio sin prejuicios

El privilegio sin prejuicios en el derecho consuetudinario denota que en los intentos honestos de llegar a un acuerdo, las ofertas o admisiones no se pueden utilizar en la corte cuando el tema es el mismo. Esto se aplica al proceso de mediación. La regla viene con excepciones.

El privilegio sin perjuicio no se aplica si fue excluido por cualquiera de las partes o si se renunció al privilegio en los procedimientos. Aunque la mediación es privada y confidencial, la divulgación de información privilegiada en presencia de un mediador no representa una renuncia al privilegio.

Implicaciones legales

Las partes que entran en la mediación no pierden derechos o recursos legales. Si la mediación no da como resultado un acuerdo, cada parte puede seguir haciendo valer sus derechos a través de los procedimientos judiciales o judiciales correspondientes. Sin embargo, si la mediación produce un acuerdo, los derechos y obligaciones legales se ven afectados en diferentes grados. En algunas situaciones, las partes pueden aceptar un memorando o un acuerdo de fuerza moral; estos se encuentran a menudo en mediaciones comunitarias. En otros casos, una escritura de contrato más completa, cuando se registra en un tribunal, es legalmente vinculante. Es recomendable contar con un borrador de abogado o brindar asesoría legal sobre los términos propuestos.

"Los sistemas judiciales están ansiosos por introducir la mediación obligatoria como un medio para satisfacer sus necesidades de reducir la carga de casos y los litigios contradictorios, y los participantes que comprenden el empoderamiento de la mediación para autodeterminar sus propios acuerdos están igualmente ansiosos por adoptar la mediación como una alternativa a litigios costosos y potencialmente dañinos ".

Principios

Los principios de la mediación incluyen la no confrontación, la capacidad de respuesta, la autodeterminación y la autonomía de las partes.

El no adversarialismo se basa en el proceso real de mediación. Trata a las partes como colaboradoras en la construcción de un acuerdo. Por el contrario, el litigio es explícitamente contradictorio en el sentido de que cada parte intenta someter a la otra a sus puntos de vista. La mediación está diseñada para concluir con un acuerdo en lugar de un ganador y un perdedor.

La capacidad de respuesta refleja la intención de permitir que las partes elaboren una resolución fuera de las estrictas reglas del sistema legal. Un proceso de mediación receptivo también es informal, flexible y colaborativo.

La autodeterminación y la autonomía de las partes permiten y requieren que las partes elijan el área de acuerdo, en lugar de ceder la decisión a un tomador de decisiones externo, como un juez. Esto convierte la responsabilidad del resultado en las propias partes.

En los Estados Unidos , los códigos de conducta de los mediadores enfatizan las soluciones " dirigidas al cliente " en lugar de las soluciones impuestas. Esto se ha convertido en una característica común y definitiva de la mediación en los EE. UU. Y el Reino Unido.

Ética

Los teóricos, en particular Rushworth Kidder , quien fundó el Institute for Global Ethics en 1980, afirmaron que la mediación es la base de una ética " posmoderna " y que elude los problemas éticos tradicionales con límites de moralidad predefinidos .

La mediación también puede verse como una forma de reducción o desescalada de daños , especialmente en su aplicación a gran escala en negociaciones de paz y similares, o la forma de abajo hacia arriba en el movimiento por la paz, donde a menudo se le llama mediación consciente. Esta forma deriva de los métodos de los cuáqueros en particular.

Manejo de conflictos

La sociedad percibe el conflicto como algo que uno debe resolver lo antes posible. Los mediadores ven el conflicto como un hecho de la vida que, si se gestiona adecuadamente, puede beneficiar a las partes. Los beneficios del conflicto incluyen la oportunidad de renovar las relaciones y realizar cambios positivos para el futuro.

Ver también

Notas

Referencias

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